有關法律體系初現輪廓

一項完整的委托理財的安排通常都會涉及委托人或受托人兩個法律主體，因此，專門的調整委托理財的法律法規都會圍繞著這兩個法律主體展開，內容包括委托人和受托人的資格認定以及雙方在從事委托理財時應遵守的行業規范等。而在本質上，委托理財是委托人和受托人之間通過雙方合意的形式來進行的民事法律行為，因此，我國《合同法》的公平、誠實信用、意思表示一致、合法性等原則性規定在委托理財合同中同樣適用。另外，某些特殊的法律主體，比如上市公司在成為委托理財合同中的當事人時，不僅要遵守委托理財的法律規定，還要遵守某些特定的，比如上市公司有關證券監管的法律規定，因此，該等特定的法律法規中有關委托理財的條款也構成了委托理財的法律體系的一部分。概言之，有關委托理財的專門法律、包括合同法在內的基礎性法律規定、以及相關法律法規中特定條款等構成了中國現行法律框架下的委托理財法律體系。

逼出來的直接規范

事實上，上市公司和證券公司之間有關委托理財的安排早在2001年11月之前就已經大量存在。據報道：根據2001年公布的上市公司中報，當時涉及委托理財的上市公司達172家，金額累計216.65億元。然而，直到這一年的11月28日，《中國證監會關于規范證券公司受托投資管理業務的通知》（“《通知》”）的頒布才真正為證券公司接受客戶的委托從事投資理財業務提供了法律依據。根據《通知》規定，受托投資管理業務是指證券公司作為受托人，依據有關法律、法規和投資委托人的投資意愿，與委托人簽訂受托投資管理合同，把委托人委托的資產在證券市場上從事股票、債券等金融工具的組合投資，以實現委托資產收益最優化的行為。

《通知》從委托人和受托人雙方的主體資格、雙方的權利義務以及受托人的行為規范等方面對證券公司的受托投資管理業務進行了全面規定。根據《通知》的規定，只有凈資本不低于人民幣2億元的綜合類證券公司才可向中國證監會申請從事受托投資管理業務，而所有未取得中國證監會批準的證券公司均不得從事此項業務；而在委托人方面，除國家法律、法規另有規定的以外，非銀行企業法人、社團法人及自然人都可以作為委托人委托證券公司在證券市場上投資。

集合受托投資怎么走

目前，由于單個的自然人資金能力有限，因此，自然人在受托投資管理業務市場中所占的比例較小。但是，根據最新的統計數字，中國的民間儲蓄已經突破十萬億元，這是一個龐大的數字，不少證券公司因此希望通過某種形式的安排使這部分資金進入受托投資管理業務市場，從而使證券公司目前日見頹勢的受托投資管理業務有所起色。集合投資就是其中的一種形式。

所謂集合投資，就是從事受托理財的證券公司通過與商業銀行合作，向特定或不特定的投資者募集資金，設立集合投資計劃來開展集合性受托投資管理業務。到目前為止，已經有證券公司在開展此項業務。但是，由于這一形式涉及的當事人太多，而當事人之間的權利義務關系過于復雜，監管難度較大并容易引發金融風險和社會風險，中國證監會已經在2003年4月29日發布《關于證券公司從事集合性受托投資管理業務有關問題的通知》暫停了此項業務，并要求已經開展此項業務的證券公司，將有關的合同、產品說明書等文件報送中國證監會審查。因此，在中國證監會發布新的規定之前，證券公司通過集合投資的形式進行受托投資管理業務均存在法律障礙。

上市公司得謹慎委托

和自然人相比，上市公司擁有雄厚的資金實力，就目前而言，上市公司是受托投資管理業務市場中最大的委托人群體。自2001年以來，每年進行委托理財的上市公司都有幾百家，涉及的資金成百上千億元。但是，上市公司在進行委托理財的時候，必須要遵守有關的證券法規，就公司委托理財的詳情在公司的季報、中報和年報中進行詳細披露，如果上市公司在該等信息的披露方面存在瑕疵則可能會構成虛假陳述等嚴重的法律后果。另外，根據《上市公司新股發行管理辦法》、《中國證監會股票發行審核委員會關于上市公司新股發行審核工作的指導意見》等規定，公司是否存在將大量的資金用于委托理財之情形，委托理財的金額、委托理財所涉及的投資內容、是否經過公司內部適當的程序批準等等事項，是監管當局在決定公司是否符合資格發行新股時重點考慮的因素，如果一個上市公司已經存在大量的資金閑置的問題，中國證監會很有可能會否決該公司繼續發行新股的申請。同時，法律嚴禁上市公司改變募集資金的用途，將發行新股所募集的資金用于委托理財。

在上市公司和證券公司之間簽署的《委托理財合同》中，一直以來都會有一個保底收益條款，證券公司在該條款中向上市公司承諾一定比例的保底收益―――通常是一個略高于同期銀行貸款利率的收益。無論證券公司管理的這筆投資最終是贏利還是虧損，作為委托人的上市公司均至少能獲得該保底收益，而在該保底收益之上的投資利潤，則由證券公司和作為委托人的上市公司按照事先約定的比例進行分配。值得注意的是，這種保底收益的做法在中國證監會的《通知》頒布以后變得不再符合法律的規定而被明確禁止。根據《通知》的規定，受托人應根據與委托人簽署的受托投資管理合同所約定的方式為委托人管理受托投資，但不得向委托人承諾收益或分擔損失；而受托人管理傭金的提取方式和提取比例也不得采取簡單的利潤分成方式，與此同時，《通知》明確規定，委托人有義務承擔委托投資的投資損失，并確保未利用銀行信貸資金進行委托投資、所有用于委托投資的資產來源及用途符合法律的規定。

政府監管的法律依據

從法學理論的角度上分析，委托理財的法律關系實質上一種民事上的代理關系，因此，一個代理人應遵守的原則，例如謹慎和誠實信用的原則來處理受托事宜、避免雙方代理、在發生利益沖突的時候遵循受托人利益優先的原則來處理等等，在受托投資管理業務中全部適用，這些原則均體現在《通知》的具體規定中，成為政府監管部門對受托投資進行監管的法律依據。這些規定，大體上主要涉及三大方面：

1、在公司的組織結構上，受托人應在自營業務、經紀業務與受托投資管理業務之間設立防火墻，在人員、財務和賬戶管理上嚴格分開，不得在同一辦公室內操作，不得互通交易信息，不得將受托投資管理業務與自營業務和經紀業務等其他業務混合操作；

2、在賬戶管理上，受托人要保證受托投資資產和其自有資產及不同委托人的資產相互獨立，對不同的受托投資資產分別設立賬戶、獨立核算、分賬管理，確保不同委托人之間在名冊登記、賬戶設置、資金劃撥、賬冊記錄等方面相互獨立；

3、在行為操守上，受托人不得將受托投資管理資產投資于與受托人在股權、債權和人員等方面有重大關聯關系的公司發行的證券；受托人的自營業務不得搶先交易于所管理的受托投資并故意損害委托人利益；從事受托投資管理業務的人員或其有利益關系的交易主體不得搶先交易于受托投資的行為；受托人不得以獲取傭金或其他利益為目的進行不必要的證券買賣；受托人不得將受托投資資產在不同受托投資賬戶之間或與受托人自營賬戶間進行相互買賣，轉移受托投資賬戶利潤或虧損，損害委托人利益等等。

事實上，受托人前述有關業務操作和行為操守的規定，不僅在《通知》中做了詳細規定，在中國證券業協會于2002年7月發布的《中國證券業協會會員公約（試行）》中也做了詳細的規定，任何一家證券公司要從事受托投資業務均需遵守。（國浩律師集團（深圳）事務所熊明律師）